第一节 证券发行的概念和性质

一、证券发行的概念

对证券发行的含义，学术界有广义和狭义两种理解。广义上，证券发行“是指符合发行条件的商业组织或政府组织，以筹集资金为直接目的，依照法律规定的程序向社会投资人要约出售代表一定权利的资本证券的行为” 。在狭义上，证券发行“指发行人以集资或调整股权结构为目的做成证券并交付相对人的单独法律行为” 。上述两种定义的重要分歧之一，在于是否应将证券发行与证券募集视为同一概念。按照狭义解释，证券募集是证券投资者向发行人认购证券和交纳投资款项的行为，证券发行则强调发行人向投资者交付出资凭证。证券募集与证券发行在时间上是连续的，在概念在上是并列的，在关系上是相反的。按广义解释，证券发行是证券投资者认购行为、交纳投资行为及受领证券行为的总称，证券募集仅是证券发行的一个阶段和组成部分。

1．区分证券募集与发行，是各国证券法一般规则。我国台湾《证券交易法》及学术上均认为证券募集与发行系不同概念。依照台湾《证券交易法》，募集行为是指发起人于公司成立前或发行公司于发行前，向非特定人公开招募股份或公司债之行为。所谓证券发行是发行人于募集后，制作和交付有价证券的行为。日本《证券交易法》也采用同样态度。日本《证券交易法》第2条明确规定有价证券募集的定义，即指以多数人为相对人而发出的要约取得新发行有价证券的劝导。有价证券的销售即发行，是“指要约卖出或买进已发行有价证券的劝导中，以均一条件，以多数人为相对人且符合政令所定情形者”。根据美国《统一商法典》第3—102（1）条，发行是指将流通证券首次交付给持有人或汇付人。

2．区分证券发行与募集，符合各国证券实践的一般做法。现以股票发行为例，作一扼要分析。股票发行的典型操作方式是，股份公司首先披露股票发行文件并向投资者招募股份，当投资者向募集人缴纳募集款项后，募集人应向投资者出具相关凭证并办理股份公司设立或资本变更登记，再向投资者交付股票。至此，募集发行活动即告结束。澳大利亚专家小组为中国起草证券法合作项目最终报告内容时指出，澳大利亚、新加坡等国证券进入市场有三个阶段：一是授权集资的股份有限公司提交有关财务报告；二是公司依认募者申请，决定证券的分配；三是证券实际为投资者持有。发行特指第三阶段。“尽管认募者在证券发行前可以主张发行证券的合同权利，但是，直到第三阶段，投资者才拥有实质意义上的证券财产权” 。

我国证券市场开放以来